作者 | 丘集青

案号：（2019）渝05民终515号

案情简介

2014年8月2日

原告张某在CL公司工作时，腰部被扭伤，同时伴随颈椎、左肩关节、腰部疼痛、右踝麻木症状，于同日到XC医院就诊,于2014年8月14日出院。原告出院情况为，颈、腰部疼痛明显缓解，右下肢疼痛减轻。出院诊断为，1、腰椎管狭窄，2、腰椎退行性变，3、颈椎病；出院医嘱为：1、多做颈、腰部功能锻炼，2、防止受凉，注意保暖，3、持续康复理疗，4、建议患者做进一步检查，不适随访。

2014年8月18日

原告到JL医院门诊就诊，经诊断为腰椎间盘突出。

2014年8月23日

原告到LZ医疗诊所就诊。其伤情被诊断为，肩周疼痛，左侧腰部软组织损伤，右踝关节疼痛、扭伤，椎间盘突出、骨质增生。

2014年10月17日

原告再次到被告处住院治疗，于2014年10月27日出院。被告诊断原告伤情为，腰椎间盘膨出，腰椎间盘变性，腰椎退行性病变。被告建议，卧硬板床休息，持续康复理疗，不适随访。

2014年11月8日

原告到JS医院门诊就诊，原告伤情被诊断为右踝关节及右侧跟距关节微量积液。

2014年12月9日

原告到CG医院门诊就诊，经该院诊断为腰椎间盘突出。

2014年12月22日

原告到DL医院门诊就诊，被诊断为腰椎病、椎间盘突出。

2015年1月8日

原告到DP医院门诊就诊，被诊断为1、右踝关节积液；2、右胫骨下段异常信号；3、腰椎间盘突出症。

2015年1月15日

再次到DL医院门诊就诊，并于当月17日住院治疗，在该院住院治疗45天后，于2015年3月3日出院。出院诊断为，腰椎间盘突出、右踝关节积液、2型糖尿病、糖尿病周围神经炎。

工伤认定与劳动能力鉴定

2015年7月31日，原告张某向人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2016年3月18日作出认定工伤决定书，认定2014年8月2日，原告在CL公司工作时，腰部扭伤。经LZ医疗诊断为左侧腰部软组织损伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

2016年6月3日，劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力初次鉴定结论，认定张某目前的疾病与工伤无关联。

2016年10月21日，劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，认定原告目前的疾病（腰椎间盘突出）与工伤无关联。

原告观点

原告认为被告诊断原告为颈椎病属于误诊，且被告未按规定完整的对伤情进行诊断、记录、治疗，导致原告右踝、颈椎、腰椎伤情未得到工伤关联性认定，造成原告损失，故原告就此诉至法院。原告强求被告赔偿医疗费，护理费、伤残赔偿金等相关费用。

委托鉴定

2017年3月，原告向一审法院申请对其颈椎间盘向后膨出、脱出、硬膜囊轻度受压；右踝关节积液；腰椎间盘突出症等伤情是否由其工作中导致腰部扭伤所引起进行司法鉴定。2017年6月7日，A鉴定所以鉴定要求超出该所鉴定能力为由作出决定，不受理该鉴定委托。

2018年4月，原告再次申请就被告对张某实施的诊疗行为有无过错；原告的伤残程度；被告的诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定。B司法鉴定所认为鉴定条件不具备，故决定将该案退回。

2018年6月，原告再次申请就被告对张某实施的诊疗行为有无过错；原告的伤残程度；被告的诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定。C司法鉴定中心受理后经审查，以鉴定材料不充分，致使鉴定工作无法继续进行为由，决定终止了该次鉴定，并退回全部送检材料。

一审法院就上述鉴定机构的书面反馈意见向原告进行举示，并询问原告还有无相关证据向该院提交，原告未补充提交其他证据。

一审判决

本案应当由原告承担被告是否存在医疗过错的举证责任。原告在诉讼过程中，三次申请司法鉴定，其中两次申请对被告的诊疗行为进行有无过错；原告的损伤残疾程度，以及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小的进行鉴定，但被鉴定机构以不具备鉴定条件、鉴定资料不充分而被退回和终止鉴定。除此之外，原告也未提交其他证据证明被告在诊疗过程中存在过错，并导致其受到损害。因此对原告主张被告承担医疗损害赔偿责任的全部诉讼请求，不予支持。

二审请求撤销改判理由

1. 被上诉人作为工伤首诊医院，在诊治初期，未对上诉人右踝和肩椎准确诊断，未准确书写病历，延误上诉人拿到最初确诊病历的最佳时机，导致上诉人在工伤认定时无法出示相应病历资料，被上诉人存在明显过错；

2. 被上诉人没有证据证明其对此次事故有免责事由，应当承担由于医疗诊治过错导致上诉人损害的责任；

3. 被上诉人在上诉人申请工伤认定过程中无故不提供上诉人的住院病历，导致上诉人在工伤认定时无法出示相应病历资料，应当推定被上诉人有过错；

4. 上诉人三次申请均因材料不充分被退回，应由被上诉人承担相应责任。综上，因被上诉人原因，导致延误确诊最佳时机，导致上诉人身体、精神伤害和经济损失，被上诉人应予赔偿。

二审观点

本院认为，张某以医疗损害责任纠纷提起本案诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定，医疗损害责任纠纷的归责基本原则为过错责任原则，张某对XC医院存在医疗过错及该过错医疗行为对其造成损害承担举证责任。从张某庭审陈述和本案其他证据看，无论张某现在的病情是工伤或是自身疾病，均非XC医院的医疗行为造成，且无证据证明医院存在医疗过错，故医院不应对张某现在的伤病承担医疗损害赔偿责任。

张某在本案中主张XC医院作为工伤首诊医院未及时全面确诊其病情等，致其工伤认定受到影响造成其伤情未获工伤认定造成损失，本院认为，该损失并非医疗行为造成的损失，张某如确有证据证明损失存在，应以另外的法律关系向相应责任主体请求赔偿。

在鉴定机构未作鉴定且张某一审并未申请鉴定人出庭情况下，张某二审申请鉴定人出庭没有法律依据；张某二审申请追加CL公司为当事人亦不符合法律规定。综上，张某的上诉请求不能成立，应予驳回。

律师分析

本案涉及到工伤与医疗损害竞合的问题，笔者认为员工（患者）的诉讼策略是存在很大的问题的。

一、从攻方（原告）视角，本案诉讼策略存在以下关键缺陷：

1.举证责任履行不足

根据《侵权责任法》第54条及司法解释，医疗损害责任纠纷适用过错责任原则，原告需证明医院存在诊疗过错且与损害结果存在因果关系。原告三次申请司法鉴定均被退回（两次因“鉴定条件不具备”“材料不充分”，一次因“超出鉴定能力”），未能完成举证责任。关键问题在于：一方面，原告或者被告可能未提供完整的原始病历资料（如首次就诊记录、影像学资料等），导致鉴定机构无法判断医院诊疗行为是否符合规范，那么则需要根据病历书写规范和管理规定，谁负责保管病历，谁负有举证责任。另一方面，从案情来看，作为一名具有专业背景的律师，是完全可以分析原告的全部诊断，除腰部软组织挫伤（不可能定残），其余病情均为自身疾病，与工伤无关，也与医院的诊疗行为无关。

2.法律关系混淆

原告试图通过“工伤认定受阻”间接证明医院过错，但法院明确表示：“工伤认定问题属于另一法律关系，若主张损失应另循途径解决。”工伤赔偿与医疗损害赔偿的归责基础不同：前者基于劳动关系中的职业伤害，后者基于医疗行为过错。混淆二者可能导致诉求缺乏针对性。

3.未穷尽救济手段

原告未对工伤认定程序中的材料缺失问题提出行政复议或行政诉讼，也未针对医院病历管理瑕疵（如拒提供病历）单独主张权利，导致诉讼策略单一化。

二、工伤赔偿与医疗损害赔偿的区别与重叠

本案特殊性：原告试图通过医疗损害诉讼弥补工伤认定失败的损失，但因因果关系断裂（法院认定伤病与医疗行为无关）及证据不足双重障碍败诉。若原告能证明医院病历造假或故意隐瞒病情导致工伤认定失败，可尝试主张侵权责任（如名誉权或财产损害赔偿），但本案中未涉及此类主张。

三、鉴定机构退件的原因

1.证据基础缺失

原告提交的病历资料存在时间断层（首次就诊记录不完整）、诊断结论矛盾（XC医院诊断为“颈椎病”，其他医院诊断为“腰椎间盘突出”）等问题，导致鉴定机构无法还原诊疗过程。

关键证据（如首次确诊病历）因医院未妥善保存或原告未及时调取而灭失。

2.鉴定条件超出能力范围

司法鉴定所直接以“超出鉴定能力”为由退件，可能涉及：涉及多学科（骨科、内分泌科）专业交叉，超出单一鉴定机构的技术能力；病程长达数年，缺乏动态影像学对比资料。另外，本案可能医方并无明显过错，且系患者自身疾病，加上与工伤无关，故而以该理由退件。

3.程序性障碍

原告三次更换鉴定机构，但未在一审阶段申请鉴定人出庭质证或补充提交材料，导致二审法院驳回其鉴定申请。根据《民事诉讼法》第81条，当事人对鉴定意见有异议的，应通过书面质询或出庭质证解决，而非反复启动鉴定程序。

如果是要解决工伤劳动能力等级认定不能的问题：作为患者是完全可以要求医疗机构提供病历资料，拒不提供可通过投诉到卫健局来解决，而不是通过诉讼的方式来解决。另外，一定要认清形势，本案中员工的各项诊断，除腰部软组织挫伤（无论人损还是劳动能力鉴定都不可能定残），其余病情均为自身疾病，与工伤无关，无必要增加诉累。即便各医院能够积极配合提供病历资料，结果依然不能改变，无维权必要。

如果要解决医疗损害责任的问题：那么需要损害结果明确，且与诊疗过错有关，但本案均为自身疾病，与诊疗行为无关，更别说跟诊疗过错行为有关了。即便是医方拒不提供病历资料推定医方过错，那该过错是否与损害结果存在因果关系，仍然是患方的举证责任。

因此，建议当事人寻求专业律师的帮助，明确所需目的，制定正确的策略，避免不必要的诉累。