“二选一”的问题并不在于网络平台的规模大小，而在于其利用平台特有的“私权力”，不当限制了平台内经营者的经营自由，最终损害了平台间的竞争

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近日，国家市场监督管理总局向主要电商平台发布《“双十一”网络集中促销合规提示》，其中提到：严格规范促销行为，杜绝“二选一”“大数据杀熟”等违法行为；严格规范价格行为，充分尊重商家自主经营权，严禁利用服务协议、交易规则以及技术等手段对商家定价进行不合理限制或者附加不合理条件。

此前据媒体报道，“双十一”期间，有知名电商平台要求品牌在其平台必须保持最低价，在其他电商平台直播时不得发放变相优惠券或标注“优惠”字样，甚至禁止提及“更便宜”等表述，违者将面临罚款。

从年中的外卖大战，到年末围绕“平台价格约束”的聚讼纷纭，2025年的互联网平台竞争日趋激烈。而在常态化监管的背景下，公平竞争的重要性与日俱增，《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》》）的修订与实施，正是其明证。正所谓“商战有规则，竞争有底线”，在匆匆忙忙、你追我赶的电商竞争中，不妨心平气和地问一句：竞争底线在哪里？“平台内经营者定价不得高于同一时间段在其他渠道所售的同款商品价格”的安排是否构成“二选一”？又是否突破了底线？

而要回答这一问题，还是要从何谓“二选一”谈起。

“二选一”的来龙去脉

作为创下中国反垄断执法史上最高纪录的案件，“二选一”因阿里巴巴被罚182.28亿元而广为认知。

2021年4月10日，国家市场监督管理总局依据《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）出具行政处罚决定书，认定阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，排除、限制相关市场竞争。

处罚决定书载明：2015年以来，阿里巴巴对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动；对于未遵守“二选一”要求的商家，阿里巴巴集团采取屏蔽店铺、限制流量、搜索降权、提高服务收费、延缓退还保证金等惩罚性措施，实施并维持了“二选一”行为。

以上的行为限制了平台内商家的自主选择权和经营自由，抑制了平台内商家在不同平台间开展经营的创新动力；限制了其他竞争性平台获取平台内经营者资源的能力，影响其创新发展，削弱市场竞争；减损了消费者可选择的平台和商品种类，损害了消费者福利，阻碍了平台经济创新发展，构成原《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。

在行政执法外，司法也在发力。

2023年12月29日，北京市高级人民法院就京东诉阿里巴巴滥用市场支配地位一案作出一审民事判决，认定阿里巴巴集团及旗下天猫平台实施“二选一”垄断行为，对京东造成严重损害，判决阿里巴巴向京东赔偿10亿元人民币。

京东同日发出声明：公平竞争是市场经济的核心，“二选一”等垄断行为不仅限制了市场竞争，损害了品牌、商家和消费者的合法权益，更削弱了市场发展的创新和活力。此一判决是以法治维护市场公平竞争秩序的标志性事件。

如果前述媒体报道属实，则既反映出市场的复杂变化，也显示出对“二选一”痼疾的治疗绝非一时之功。

为什么“不许更便宜”也是“二选一”？

尽管“二选一”备受瞩目，但它只是对网络平台与平台内经营者达成某种限定或固定交易行为的直观描述，并非法律概念。

在既有案例中，人们往往将“二选一”和《反垄断法》下“平台经营者利用其市场支配地位的限定性交易”相联系，但事实上，“二选一”的形式芜杂多样，即可以归入纵向垄断协议，也可能构成《电子商务法》第三十五条“利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件”的违法事由；还有可能落入《网络反不正当竞争暂行规定》第二十四条“强制平台内经营者签订排他性协议；对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制”的禁止性条款，相关媒体所报道的京东要求平台内经营者“不许更便宜”的价格约束行为，可能就属此类。

大并不是错，“二选一”的错并不在于网络平台的规模大小，而在于其利用平台特有的“私权力”，不当限制了平台内经营者的经营自由，最终损害了平台之间的竞争。

网络平台兼具“市场管理者”和“企业经营者”的波粒二象性。它既是与平台内经营者平等的私主体，又作为平台内市场的建立者、维护者、纠纷调解者、质量管理者、授权执法者，通过有形的网络平台规则和无形的网络平台代码架构，享有优位于平台内经营者的地位。在平台主体责任的强化和加持下，网络平台已然在行使一种特别的“私权力”。

因此，与传统反不正当竞争法所熟悉的市场优势地位迥然不同，网络平台的优势地位并不取决于其市场占有率，而在于其数字技术优势、商业生态位优势，以及由“行政外包”所产生的法律优势。在种种优势面前，网络平台能够采取“我的平台听我的”的策略，而平台内经营者因物理、经济和规则上的劣势，不得不循规蹈矩，而不具有德国法上的“足够且可以期待的偏离可能性”。

经营自由是企业的基本权利，定价自由又是经营自由的核心，因为价格竞争是市场竞争最直观的表现。正因如此，修订后的《反不正当竞争法》特别增设第十四条，强调“平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱市场竞争秩序”。与这一条反对强制或者变相强制低价的“反内卷条款”异曲同工，“禁止低价”的“二选一”是其反面镜像，其实质都在于网络平台不顾经营者的意愿，出于自己的利益，不合理限制平台内经营者的定价自主权。至于如何判断“不合理”，可以从日常商业惯例中推知，因为“鞋合不合脚，只有经营者自己知道”。

如何维护平台的公平竞争

“二选一”的核心危害在于“市场封锁效应”。国家市场监督管理总局在一系列行政处罚决定书中开宗明义地指出：“二选一”将不当限制平台内经营者与其他竞争性平台之间所正常开展的交易或合作，并通过锁定效应来减少其他竞争性平台上的经营者或消费者的数量，以削弱其他竞争性平台与当事人进行公平竞争的能力，降低相关市场竞争程度，从而最终破坏公平有序的市场竞争秩序。

与工业经济下领先企业基本只能主导某一特定领域迥异，平台经济下的跨界竞争无处不在，从“强强相互跨界渗透战”到“强强拓荒圈地战”，再到“弱强跨界突袭战”，任何一家平台都有可能是对手。这才有了那句关于平台竞争的著名描述：“即使是最成功的在线平台，也不可能停下来歇一歇。在线平台的经济学原理、历史、技术都表明他们在可预见的未来将面临不眠之夜，没有一家企业看上去准备或可能进入安逸的生活。”就此而言，美团、京东和淘宝的外卖大战正是中国平台经济充满活力的例证，而不是相反。

面对平台竞争的特性，公平竞争政策的关注点应当落在“为市场竞争”(competition for market)，而不是“市场内竞争”（competition in market）之上，其关键不在于在位平台是否占据支配性的市场地位，而在于是否给后来者进入市场设置了不公平阻碍。

具体而言，当存在如下两种情形时市场难谓竞争，此时亦是国家介入的适当时机：一是市场因在位平台或政府管制而存在市场壁垒，潜在竞争者无法自由进入或难以退出；二是在位平台设定不可持续的价格或成本，令潜在竞争者无利可图，从而使之进入市场事实上不可能。不难发现，锁定商家资源的“二选一”使得后来者难以获得充足的供给侧资源，属于第一种情形；而“平台内经营者定价不得高于同一时间段在其他渠道所售的同款商品价格”属于第二种情形，使后来者难以与之有效竞争。

竞争是市场经济的灵魂，公平竞争乃市场经济之准则。对“二选一”的监管一面以矫正网络平台和平台内经营者的权力失衡为任务，另一面以增进市场活力、激活平台创新为愿景。就此而言，监管“二选一”绝非目的，它永远是实现更广泛、更重要的目标——市场创新与发展的一种手段。我们期待着，未来的立法者、执法者、司法者在更大视野和更多维度上，回应市场诉求，指引中国平台经济健康发展。

（作者为对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心主任；编辑：朱弢）