违规挂证取酬为何认定为受贿，从这个案件说起
中国纪检监察报
违规挂证取酬为何认定为受贿
从江苏省南京市鼓楼区建设局原党委委员、副局长蒯慕宁案说起
特邀嘉宾
周刚 南京市鼓楼区纪委监委第六纪检监察室主任
郑林 南京市鼓楼区纪委监委案件审理室副主任
韩宇 南京市鼓楼区人民检察院四级检察官助理
吴志坚 南京市鼓楼区人民法院刑事审判庭副庭长
制图：李芸
2023年4月26日，蒯慕宁受贿案开庭审理，图为庭审现场。 （南京市鼓楼区人民法院供图）
编者按
本案中，办案人员在依法搜查蒯慕宁办公室和住所过程中，发现大量现金和不同类型的消费卡，相关款物如何处置？蒯慕宁收受大量礼品礼金礼卡，为何有的认定为违反廉洁纪律，有的认定为受贿？蒯慕宁在其他公司挂证取酬，构成违纪还是受贿？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
蒯慕宁，女，2000年5月加入中国共产党，曾任江苏省南京市原下关区住建局建设科副科长，南京新厦建设投资控股集团有限公司（以下简称南京新厦建设集团）工程项目管理部部长，南京新厦市政建设项目管理有限公司（以下简称南京新厦市政公司）负责人，南京市鼓楼区建设局党委委员、副局长等职。
违反中央八项规定精神，收受可能影响公正执行公务的礼金、消费卡。2012年至2022年，蒯慕宁先后十余次收受管理和服务对象张某某、谷某等人所送的可能影响公正执行公务的礼金、消费卡折合共计3.1万元人民币（币种下同）。
违反廉洁纪律，侵占非本人经管的公私财物。2019年，蒯慕宁调至鼓楼区建设局后，从南京新厦市政公司“小金库”中领取1.5万元，用于个人消费。
违反法律法规，设立“小金库”。2017年6月，蒯慕宁安排南京新厦市政公司工作人员吴某（另案处理）收取甲公司租用办公场所缴纳的租金后，不纳入单位账簿，设立账外“小金库”。直至2022年9月，该“小金库”共计收入租金17万元，基本用于公务支出。
受贿罪。2010年至2022年8月，蒯慕宁利用担任南京市原下关区住建局建设科副科长，南京新厦建设集团工程项目管理部部长，南京新厦市政公司负责人以及鼓楼区建设局党委委员、副局长等职务上的便利，为他人在工程项目承揽和工程款结算等事项上提供帮助，非法收受他人所送财物共计676.9万元。
其中，2010年，蒯慕宁向乙公司提出以该公司员工身份报考一级建造师资格证并将考取的证书挂靠在该公司。2010年至2021年，蒯慕宁在明知该公司未实际使用其证书从事相关业务的情况下，仍收受该公司董事长严某某、办公室主任周某某所送“挂证费”共计36万元。相关证据证明，乙公司通过不正当竞争手段承接工程项目谋取的巨额利益，与蒯慕宁国家工作人员的职务便利密切相关。
2013年至2022年，蒯慕宁以帮助承接项目、协调工作关系为由向严某某、周某某提出需要“工作经费”，严某某、周某某表示同意，并陆续给予蒯慕宁现金及购物卡折合共计277万元。此外，为表示感谢和联络感情，严某某、周某某逢年过节期间多次送予蒯慕宁大额财物。
查处过程：
【立案审查调查】2022年8月24日，南京市鼓楼区纪委监委对蒯慕宁涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。经南京市监委批准，同年8月26日，对蒯慕宁采取留置措施；11月26日，延长留置时间三个月。
【党纪政务处分】2023年2月18日，经南京市鼓楼区纪委常委会会议研究并报鼓楼区委批准，决定给予蒯慕宁开除党籍处分；由鼓楼区监委给予其开除公职处分。
【移送审查起诉】2023年2月23日，南京市鼓楼区监委将蒯慕宁涉嫌受贿罪一案移送南京市鼓楼区人民检察院依法审查起诉。
【提起公诉】2023年4月4日，南京市鼓楼区人民检察院以蒯慕宁涉嫌受贿罪向南京市鼓楼区人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年5月15日，南京市鼓楼区人民法院判决蒯慕宁犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金六十万元。判决现已生效。
办案人员在依法搜查蒯慕宁办公室和住所过程中，发现大量现金和不同类型的消费卡，相关款物如何处置？蒯慕宁收受大量礼品礼金礼卡，为何有的认定为违反廉洁纪律，有的认定为受贿？
周刚：2022年8月，蒯慕宁被立案审查调查后，我们依据《中华人民共和国监察法》及《中华人民共和国监察法实施条例》等相关规定，对蒯慕宁的办公室和住所依法进行搜查。在搜查过程中，共计发现115万余元现金及100余张不同类型的消费卡，我们依规依纪依法对上述款物进行扣押，并全程同步录音录像。通过细心比对银行流水，发现大量现金系近期取出，我们及时固定相关证据，并迅速锁定了一批行贿人，为内审人员提供强有力证据支撑。在办理扣押手续时，我们会同在场见证人和被扣押财物持有人进行清点核对，将拟扣押的物品在同步录音录像下贴码、拍照、装袋密封，填写扣押物品清单、撰写《扣押笔录》，扣押结束后及时移交涉案财物保管部门保管。在审查调查结束后，我们依据《中国共产党纪律处分条例》第四十条规定，对蒯慕宁主动上交的违纪违法所得进行收缴；依据《中华人民共和国监察法》第四十六条及《中华人民共和国监察法实施条例》第一百二十五条规定，对蒯慕宁违规收受的钱款和消费卡等物品，按规定登记上交，对涉嫌犯罪取得的财物，随案移送人民检察院，与案件无关的物品，已作退还处理。
郑林：实践中，国家工作人员收受他人所送礼品礼金礼卡构成违纪还是受贿，应把握以下两点：第一，相对人是否有具体请托事项，国家工作人员是否利用了职务便利为相对人谋利，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第二，礼品礼金是否明显超过礼尚往来，数额是否达到受贿罪的立案标准。
本案中，我们严格依照相关党纪党规和法律规定，认真梳理蒯慕宁收受财物的类别，精准定性和处置涉案款物。对于蒯慕宁收受的部分管理和服务对象逢年过节期间所送的礼品礼金礼卡，由于相对人没有具体请托事项，蒯慕宁未利用职务便利为他人谋利，且金额较小，不构成受贿罪，对于该部分行为发生在2012年12月以前的，定性为违反廉洁纪律，发生在2012年12月以后的，定性为违反中央八项规定精神；对于蒯慕宁收受的有请托事项的管理和服务对象所送的礼品礼金礼卡，且符合受贿罪规定的“为他人谋取利益”构成要件，累计数额已经达到受贿罪立案追诉标准的，则涉嫌受贿罪。
蒯慕宁在任南京新厦市政公司负责人期间，安排他人私设单位账外“小金库”，在调离该公司后又从该“小金库”中领取1.5万元，应如何定性？
郑林：根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深入开展“小金库”治理工作的意见》等相关规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。实践中，“小金库”的资金来源形式多种多样，如用资产处置、出租收入设立“小金库”，以经营收入不纳入规定账簿核算的方式设立“小金库”等。由此可见，“小金库”中的资金属于公共财物，在处理“小金库”问题时，需调查掌握“小金库”款项的使用情况，以准确定性量纪。
如果私设“小金库”并将“小金库”资金挪作他用或占为己有，已经涉嫌挪用公款罪、贪污罪的，应适用《中国共产党纪律处分条例》第二十七条规定进行纪法衔接，并将涉嫌犯罪问题移送司法机关依法审查起诉；如果不构成犯罪，违规设立“小金库”用于公务支出，本质上系违反财经法规的违法行为，应适用《中国共产党纪律处分条例》第二十八条规定，定性为违反法律法规，设立“小金库”。
本案中，2017年6月，蒯慕宁在担任南京新厦市政公司单位负责人期间，安排工作人员收取甲公司租用办公场所支付的租金后，不纳入单位账簿，私自设立账外“小金库”，2017年至2022年，南京新厦市政公司收取甲公司租金共计17万元，均纳入“小金库”，交由吴某管理。根据相关书证和证人证言，“小金库”的钱款基本用于公司员工慰问、日常办公经费、公司接待等公务支出。对于蒯慕宁上述行为，应定性为违反法律法规，设立“小金库”。
2019年，蒯慕宁在离开南京新厦市政公司后从该“小金库”中领取1.5万元，用于个人消费。上述行为是否构成贪污，在认定时产生了争议。根据蒯慕宁本人供述和相关证人证言，我们认为，虽然蒯慕宁具有明显占有公共财物的故意，并实际用于个人消费，但蒯慕宁已经调至鼓楼区建设局，不再担任南京新厦市政公司负责人，且鼓楼区建设局与南京新厦市政公司没有隶属关系，蒯慕宁不具有主管、管理、经营、经手该公司“小金库”的权力及方便条件，不符合贪污罪中“利用职务上的便利”的构成要件。在案证据证实，蒯慕宁不具有在调任前与相关工作人员约定调任后支取“小金库”钱款私用的情形，不应认定其构成贪污罪。鉴于蒯慕宁在南京新厦市政公司任职时间较长，仍存在一定影响力，其侵占“小金库”钱款的行为，应根据《中国共产党纪律处分条例》第一百零一条规定，利用职权或者职务上的影响，侵占非本人经管的公私财物的，定性为违反廉洁纪律。
蒯慕宁在其他公司挂证取酬，构成违纪还是受贿？其以帮助承接项目、协调工作关系为由向严某某、周某某索要“工作经费”，是否系索贿？
周刚：挂证取酬是指行为人将其在各职能部门、各行业、各专业领域取得的职称、职业资格证书等挂靠至非本人所在单位并获取报酬的行为。对于党员、公职人员而言，违规挂证取酬是违反廉洁纪律的行为。实践中，如果国家工作人员以挂证取酬名义收受好处费，则涉嫌受贿。
经查，2010年，蒯慕宁主动向其管理和服务对象乙公司提出以该公司员工身份报考一级建造师资格证，并提交了虚假报考材料。蒯慕宁在获得一级建造师资格证后，长期挂靠在该公司以获取报酬。实践中，区别违规挂证取酬系违纪行为还是受贿犯罪行为，关键看国家工作人员是否利用本人职务上的便利，为他人谋取利益，即是否存在权钱交易。蒯慕宁以“挂证费”的名义收受钱款，从表面上看属于违规挂证取酬的违纪行为，但实际上乙公司系基于蒯慕宁的职权影响，在从未使用蒯慕宁的一级建造师资格证书从事相关业务的情况下，仍每年支付蒯慕宁所谓“挂证费”共计36万元。相关证据证明，乙公司通过不正当竞争手段承接工程项目谋取的巨额利益，与蒯慕宁国家工作人员的职务便利密切相关。因此，上述36万元本质上系有请托事项的好处费，蒯慕宁以挂证取酬名义收受该36万元，应认定构成受贿罪。
韩宇：实践中，认定国家工作人员构成索贿可以从国家工作人员和行贿人两个角度进行判断。从国家工作人员角度来看，国家工作人员先向行贿人表达收取财物的意思，且向行贿人施加了一定的压力，这里表达意思和施加压力可以是明示，也可以是暗示。从行贿人的角度来看，行贿人系出于压力、不情愿而给予国家工作人员财物或者国家工作人员提出的财物要求超出了行贿人的心理预期，行贿人迫于无奈给予财物。
本案中，结合蒯慕宁供述和相关证人证言，虽然蒯慕宁先向严某某、周某某提出了需要“工作经费”的要求，但严某某、周某某给予财物并非受到压力或者不情愿。经查，严某某、周某某在承接市政工程项目、协调项目矛盾以及结算工程款等事项上长期有求于蒯慕宁，蒯慕宁也多次在协调工程项目等相关事项上为严某某、周某某谋利，双方已经形成长期且相对稳固的利益输送关系，结合严某某、周某某在逢年过节期间多次给予蒯慕宁大额财物的行为，以及严某某、周某某承揽工程项目的获利数额，二人对于蒯慕宁提出的“工作经费”应有一定心理预期，本身也有送给蒯慕宁财物的主观意愿。综上，不宜将蒯慕宁先提出需要“工作经费”的行为认定为索贿。
辩护人提出，蒯慕宁具有坦白、认罪认罚等情节，建议对其从轻处罚、从宽处理，如何看待该意见？实践中，从轻处罚和减轻处罚的区别是什么？
吴志坚：法院对辩护人上述辩护意见予以采纳。理由如下：第一，鼓楼区纪委监委对蒯慕宁进行立案审查调查，并对其采取留置措施后，蒯慕宁先后如实供述了其收受石某、周某等人600余万元的受贿犯罪事实。蒯慕宁上述行为符合刑法关于如实供述自己罪行的规定，构成坦白，可以对其从轻处罚。第二，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。经查，蒯慕宁对起诉指控的犯罪事实和定性及公诉机关的量刑建议没有异议，并自愿签署认罪认罚具结书，其认罪认罚，可依法从宽处理。
关于从轻处罚和减轻处罚的区别。刑法中从轻处罚和减轻处罚的区别主要在于是否在法定刑范围内判处刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十二条规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚；第六十三条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。本案中，蒯慕宁的受贿数额为600余万元，数额特别巨大，根据刑法规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。法定刑在有期徒刑十年以上，判处其有期徒刑十年属于从轻处罚，如若判处十年以下有期徒刑，则属于减轻处罚。法院根据刑法有关规定，综合考量蒯慕宁犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑十年，并处罚金六十万元。